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　　知识产权保护

　　知识产权信息属于发展中的概念，从人们的现有认识中，可将其归纳为广义和狭义两个层次。

　狭义知识产权信息是表征知识产权权利属性的信息，这种属性既包括知识产权权利作为整体的属性，又包括知识产权内各种具体智力成果权的属性；同时，知识产权信息又是表征知识产权保护客体内含的信息，它包括专利信息、商标信息、版权信息、技术合同信息、涉及知识产权业务的竞争信息等等。因而，狭义知识产权信息概念可以包含两层含义：其一是知识产权保护客体的内含信息。专利文献、商标文献、版权作品中所包含的信息以及工业产权与版权开发、交流、传播中的信息，都是这种客体内含的信息。其二是有关知识产权权利的信息。这种信息主要是指知识产权权利的产生、发展、变更中所发生的信息。前一种信息的涉及面十分广泛，它不仅包括人类已有的技术开发活动、贸易活动、商业活动、科学技术与文化活动信息，还涉及一切人类的智力活动成果。后一种信息涉及面相对较窄，它主要包括权利变化信息，即权利的发生、运动、变化各环节的信息，以及和权利信息有密切内在联系的各种权利主体信息、贸易信息、技术经济信息。从知识产权法律的派生关系看，我们可以将这种狭义知识产权信息界定为知识产权法律文献信息，即依据知识产权法律而派生的、表征知识产权权利的文献中记载的信息。

　广义知识产权信息则是表现知识产权存在状态的信息，除表征知识产权权利属性外，一切围绕知识产权发生、发展、变化的信息，如知识产权制度演化、知识产权法律法规运行状态、知识产权法律活动、知识产权数据、知识产权声明及知识产权利益主体等，都可以被看作是知识产权信息。

一、知识产权侵权损害赔偿的含义。
根据我国民法和知识产权法理论，知识产权侵权损害赔偿通常包括三重含义：
首先，它是指一种权利人与侵权人之间的权利义务关系，即指公民、法人和其他民事主体依法享有的专利权、商标权、著作权等知识产权受到他人不法侵害，造成权利人财产上损失或精神利益的损害，权利人享有请求赔偿的权利，侵权人负有赔偿义务的民事法律关系。这种法律关系也称作知识产权侵权之债。其次，它是指一种重要的知识产权法律制度，即知识产权损害赔偿制度。根据知识产权法律的规定，不论公民、法人等任何主体，凡侵犯了他人享有的知识产权造成损害，都应当予以赔偿。第三，它是一种法律规定的具体的民事责任形式。即如果侵权人不履行赔偿义务，权利人有权提起民事诉讼并通过人民法院的判决强制其承担赔偿损失的民事责任。

二、知识产权侵权损害赔偿的原则
在知识产权侵权损害赔偿案件中，在确定了侵权人的侵权责任以后，如何满足权利人的赔偿请求，如何确定侵权人的赔偿数额，需要确定知识产权损害的赔偿原则加以规范。
知识产权损害赔偿应当确立什么样的赔偿原则？笔者认为，应当确立以下三个原则：全部赔偿原则；法定标准赔偿原则；法官自由裁量赔偿原则。

（一）全部赔偿原则
全部赔偿原则的含义，是指知识产权损害赔偿责任的范围，应当以侵权人侵权行为所造成损害的财产损失范围为标准，承担全部责任。也就是说侵权行为所造成的损失应当全部赔偿，赔偿应以侵权行为所造成的损失为限。

全部赔偿原则产生于德国。德国学者首先将全面赔偿作为原则提出，并成为德国民法典损害赔偿规定的基础。①“赔偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害”，侵权者向权利所有人支付费用可以包括适当律师费”②等规定，就是全部赔偿原则的体现。
当前由于盗版和假冒的猖獗，对知识产权侵权损害赔偿主张惩罚主义观点的理由似乎更强一些。但是，笔者认为，对知识产权侵权损害赔偿的性质是对权利人财产损失的一种补偿。同时侵权人承担赔偿责任也是对其不法行为的一种法律制裁。补偿是赔偿损失的基本功能，制裁则是其辅助功能；这是由于权利人只有获得赔偿才能弥补自己的损失，权利才能得到保护，除去获得赔偿的途径就几乎没有其他同样功能的途径使权利人获得同样的救济。而对侵权的制裁功能，则还有停止侵害等民事责任，以及罚款、收缴等行政制裁形式，甚至刑事责任。因此赔偿损失的功能主要是一种补偿，一种利益的“弥补”和“填平”，所以就要求以权利人的全部损失为标准、为范围来赔偿。特别是可得利益的损失对于权利人更具有重大意义。

全部赔偿的原则，以权利人的全部损失为准。少于或大于权利人因侵权行为所受到的实际损失，或是权利人的权利不能得到充分保护，或是使权利人获得不当收入，都是不公正的。当然，在实践中权利人的全部损失常常不易计算，特别是对未来的可得利益的估算更是如此。英国法官布瑞特就认为，“不应该根据全面赔偿原则对金钱损害而给当事人以满额的赔偿，他们所要考虑的是应根据具体情况而进行公平赔偿。”③?

（二）法定标准赔偿原则
所谓法定标准赔偿原则，是指对某些具体的侵权人以立法形式规定法院可判给的最高赔偿额或最低赔偿额，或者拟定一个赔偿幅度。在人民法院无法查清权利人实际损失和侵权人营利数额，或者权利人直接要求按法定最低赔偿额进行赔偿的，人民法院按法律规定的赔偿数额确定赔偿数额。鉴于知识产权保护对象的特殊性，其损害事实、后果的不易确定性，不少国家的知识产权立法规定了知识产权侵权损害赔偿的法定赔偿制度。即规定实施某种侵权行为，应当赔偿的数额多少。如在美国，侵权人对其所侵犯的每一部作品，可负担250—10000美元的赔偿；情节严重的可提高到每部作品5万美元④。我国的知识产权法规定的是最高赔偿额为五十万元。

法定标准赔偿原则是针对知识产权保护的实际情况，对全部赔偿原则的发展。知识产权保护的对象具有无形的特点，侵权容易而证据难取，权利人所受损失不好计算。为了追求对权利人损失能够得到全部赔偿，为了遏制侵权行为，体现损害赔偿的补偿和制裁功能，必须找到一个赔偿数额的“度”。法定标准赔偿原则的确立，必然会大幅度提高审判知识产权案件的效率，从而在量和质上使知识产权的法律保护更加充分和有力。
　
（三）法官自由裁量赔偿原则
无论关于知识产权侵权损害赔偿的法律条款规定得多么严密，具体，无论是适用全部赔偿原则还是适用法定标准赔偿原则，都不能排除法官根据开庭审理查明的案件事实，对法律的具体适用，以及在法律规定的赔偿数额幅度之内，根据个案情况进行裁量。知识产权损害结果的不易确定性以及案情的复杂多样，使得对知识产权的损害赔偿不可能简单化一，在审判知识产权纠纷案件中，法官们常常感到确定原告损失、被告获利以及赔偿金数额的困难。感到法律规定不完善，没有可操作性的条款所遵循。在确定知识产权侵权损害赔偿数额时，应当并且必须赋予法官一定的“自由裁量权”，以满足对形形色色案件进行审判的需要。所谓自由裁量是要求法官确定赔偿数额必须依据客观事实，依照民法和知识产权法的基本原则，依靠法官本身的法律意识和审判经验，仔细地分析和判断案情，反复斟酌处理和解决当事人争议的方案，以求公正、公平、合理、并精细、快捷地对案件作出裁判，以追究侵权人的民事责任，保护权利人的合法权益。法官在自由裁量确定损失赔偿时，应当考虑以下要素：

1、权利人所受损害后果（包括财产和非财产）是否严重；2、侵害行为所致某种知识产权保护对象价值降低程度；3、侵权出于营利或其他不当目的；4、主观过错；5、侵权行为情节恶劣程度；6、侵权人获利情况；7、侵权行为的社会影响。

三、知识产权损害赔偿的范围
知识产权侵权损害赔偿的范围，按照全部赔偿原则，即指因侵权造成知识产权权利人全部实际损失的范围，是指侵权行为造成权利人现有财产的减少或丧失，以及可得利益的减少或丧失。通常又分为侵权损害的直接损失和间接损失。

　知识产权的价值，一般要通过其对有形财产的转化才能实现。也就是说，知识产权价值的实现要面对开放的知识产权市场，需要以知识产权的使用、知识产权的交易和转让为条件，并始终受到市场因素的制约。权利人享有的知识产权转化为知识产权主体的财富主要是通过其享有的知识产权的收益。而收益的大小、高低，除智力成果本身具有的特性外，又主要取决于该知识产权占有的市场份额。因此，知识产权侵权损害造成的财产损失，其蕴含着该项知识产权市场份额的减少或权利价值的贬值，以及相伴随造成的权利人的其他财产损失，包括权利人为消除知识产权损害后果而造成其财产的积极损失等。

根据以上的分析，知识产权侵权损害的赔偿应当针对知识产权财产权益损失。财产损失的赔偿范围应当包括：
1、直接损失即指（1）、对侵权直接造成的知识产权使用费等收益减少或丧失的损失；（2）、因调查、制止和消除不法侵权行为而支出的合理费用。
　
2、间接损失? 知识产权损害的间接损失是指知识产权处于生产、经营、转让等增值状态过程中的预期可得利益的减少或丧失的损失。知识产权的间接损失是由于造成了权利人不能正常利用该知识产权进行经营活动而遭受的。这种间接损失有三个特征：（1）、损失的是一种未来的可得利益，在侵害行为实施时，它只具有一种财产取得的可能性，还不是一种现实的利益；（2）这种丧失的未来利益具有实际意义的，而不是抽象的或者假设的；（3）这种可得利益必须是一定范围的，即损害知识产权直接影响所及的范围，超出这个范围，不能认为是间接损失。⑤

四、知识产权损害赔偿的计算
　知识产权侵权损害赔偿的计算方法，散见于各个知识产权法、法规和司法解释中。这些计算方法主要有：　
1、专利侵权的损失赔偿的计算方法有四种：1）、以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额，即侵权人的侵权产品在市场上销售使专利权人专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积。2）、以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失的赔偿额，即侵权人从每件侵权产品获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积。3）、以专利许可使用费的合理倍数（1至3倍）作为损失赔偿额。相比之下，上述第三种方法更为合理和容易操作，在国际上也被广泛采纳。例如，日本的做法是将相当于专利使用费的数额作为赔偿额。这个数额由法院按该专利所属技术领域的惯例使用费来决定的，专利使用费占全部利润的10—30%。美国法院除将合理使用费作为赔偿额以外，再增加一部分作为赔偿额，以示对侵权人的惩罚⑥。4）法定赔偿标准。⑦

2、商标侵权的损失赔偿的计算方法有三种： 1）、按权利人所受的实际损失额请求赔偿（差额说），2）、将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润（指成本外的所有利润）作为赔偿额（总利益说），3）法定赔偿标准⑧。因此，我国对商标侵权赔偿的计算采用的是差额说、总利益说和法定赔偿标准三种方式。按照《商标法》第二次修正版（2001年10月27日），对前两种计算方法，权利人有选择权，在前二种方法难以确定的情况下适用法定赔偿标准⑨。

3、对著作权侵权的损害赔偿，著作权法修正版（2001年10月27日）也规定了与商标法同样的三种计算方法。不同的是三种方法是递次适用的，即第一种实际损失难以计算的才适用第二种按违法所得给予赔偿。两种方法仍无法确定的，则适用法定赔偿标准。⑩

　上述关于赔偿计算方法的规定，不仅涉及了赔偿的计算方法，显然还包括了赔偿的其他问题，如赔偿范围、计算方法适用的顺序等等。概括以上法律或司法解释关于赔偿计算方法的规定，知识产权侵权损害赔偿额的计算应当主要从三个方面掌握：一是权利人的实际损失；二是侵权人的非法获利；三是受到侵犯的知识产权公平合理的使用费或转让费。

　侵权行为造成的实际损失，应当是损害赔偿计算的中心。之所以是中心，就在于损害事实是侵权损害赔偿构成的首要条件。法律虽然规定了法定赔偿制度，法定赔偿额标准的制定依然应当以权利人的实际损失作为基础和依托，然后再考虑知识产权的市场因素、社会经济发展水平和侵权状况等诸多因素来决定。

　应当指出，知识产权侵权损害的实际损失应当由权利人提出，并举证说明。因为只有权利人自己最了解自己损失的情况，请求赔偿的请求权也只有由其自己行使和提出才导致一定的法律后果，开始一定的法律程序。对方当事人与人民法院不承担对原告损害事实的证明责任。即使在举证责任倒置的情形下，损害事实的举证责任也不会转移为侵权人的举证责任。权利人作为原告提出的实际损失证明，经过法庭质证、辩论后，查证属实的予以认定，不属实或部分不属实的，不予认定或部分不予认定。对于虽有侵权行为但没有实际损失的，应当适用停止侵权等其他的民事责任形式，而不应当适用赔偿的民事责任形式。对于有最低赔偿额规定的，方可予以不问实际损失按照最低赔偿额予以赔偿。

　对实际损失的计算方法，笔者归纳可以有以下几种：

1、以权利通常、合理的转让费、使用费、许可费等收益报酬作为标准进行赔偿。
知识产权的使用费、转让费等一般有关主管部门都有一定的标准，或者当事人之间存在可以比照的合同标准，以及同行业、同等水平的其他单位的使用费标准。

2、以权利人知识产权产品或作品的载体销售量在被侵权期间下降或减少的数额乘以每件权利产品或正版作品载体利润之积，作为赔偿额。

3、以侵权人在侵权期间实施行为所获扣除税收等合理成本的全部利润。如侵权商标权、著作权、商业秘密等案件均可适用。

4、以权利人每件权利产品合理的平均利润或该行业该产品的每件平均利润，与侵权人侵权产品数量之积作为赔偿数额。此种方法对侵权人经审计亏损或利润过少致使赔偿额过低的情形使用很有效。

5、为调查和制止侵权行为而支出的合理费用，包括律师代理费、权利人为购买侵权商品（证据）的支出，为收集证据而作的证据保全及公证费用、为审查证据购买的设备、消除侵权影响费（广告）、合理的差旅费等。　
6、以侵权人所获得的利润作为赔偿数额计算，要视具体案情经营费用不作为合理成本扣除。

　对知识产权侵权损害赔偿数额的计算，应当根据损害赔偿的几个原则，结合每起损害赔偿案件的具体案情，综合考虑予以确定。承办案件的法官或合议庭，以及参与对具体案件处理并作出司法决策的法官或法官集团，应当严格依照法定程序，最大限度地追求公平、公正与正义，努力做到既合法又合情合理，将知识产权法律的基本原则与知识产权案件审判指导思想贯彻案件处理的始终。

　知识产权侵权损害赔偿案件的赔偿数额的计算，不能设想有一个固定的模式、固定的计算方法。此种设想实际上是否定了知识产权纠纷案件的复杂性和法官在审判条件中的特殊作用。

　为了做好损害赔偿数额的计算工作，在审判中除应注意收集、询问双方当事人关于赔偿范围、数额等方面的陈述、证据材料外，还要做好一些准备工作。如对权利人提出的因侵权造成的经济盈亏、财产损失情况及侵权人侵权所得、收入和利润等情况的审计、鉴定工作；对作为争议标的知识产权整体或某部分权利进行必要的专业评估和估价；了解和掌握国家有关主管部门和社会有关行业在正常情况下，对所争议知识产权的使用费、转让费、报酬和单位价格等标准的规定和惯例行情等等。

　最后，本人建议在今后一些知识产权法律的修改中，应具体知识产权侵权损害赔偿的全部赔偿、法定标准赔偿和法官自由裁量赔偿等赔偿原则的条款，特别是关于法定赔偿额的条款，设定最低赔偿额，以使我国立法和司法在知识产权损害赔偿问题上有所突破。在知识产权司法保护实践中，还应强调在重视适用知识产权侵权赔偿责任的同时，也应当注意适用与知识产权损害赔偿有关的其他民事责任形式和实体、程序上的一些司法措施。其他民事责任形式如停止侵害、排除妨碍和消除影响。这几项责任形式对及时制止侵权行为或将侵权消除在萌芽阶段具有意义。